單純買賣USDT也會構成犯罪？從一個爭議判例說起...

近期，颯姐團隊密集接到多個諮詢，均與買賣USDT（即Tether USD，一種由境外私人公司發行，價值與美元掛鉤的穩定幣，以下簡稱“USDT”）相關，多個案件的當事人，重則已經因涉嫌犯罪被公安機關刑事拘留，輕則被凍卡止付。

颯姐團隊認為，之所以目前USDT相關的案件數量不斷增加，既與近幾年我國司法機關在加大打擊電信詐騙的力度相關，也與多種上游涉案資金大規模「借道」加密資產洗白自己相關。 

USDT 作為一種特殊的加密貨幣，除了具有與其他加密貨幣一樣的點對點傳輸、全球交易、匿名交易等優勢外，因憑藉與美元1比1掛鉤、匯率穩定的特性，逐漸成為了一種隱秘而好用的結算工具。

今天，颯姐團隊就透過公開的USDT相關判例，為夥伴們解析買賣USDT是否可能涉嫌非法經營罪，避免夥伴們踩雷。

01 案件基本狀況

首先要說的這個案件，其判決結果在加密資產圈引起了不小的反響，該案是我國司法機關首次對單純的買賣、交易和兌換加密貨幣定罪處罰的案件，且相關判決得到廣東省高級人民法院的轉寄宣傳，具有較高的參考價值。

案件基本事實：

根據廣東省高級人民法院透過微信公眾號發布的信息，本案被告陳某夥同鄒某（未到案）、黃某（未到案）商量以虛擬貨幣泰達幣作為交易對象，以美元價格兌換人民幣。商量好後，陳某在網路上的虛擬貨幣交易平台向散戶收購泰達幣。因擔心被搶劫，便僱請被告李某以保鑣身分護送與散戶交易的現金。 

2022年2月，在中山市某高速路口，陳某利用手機與黃某進行泰達幣交易約81.4萬個，按當天人民幣與美元的匯率進行兌換共計人民幣510萬餘元。租車回程途中，陳某、李某在檢查站被公安幹警人贓物俱獲，上述交易款項當場扣押。

法院判決：

大埔縣人民法院一審認定，被告陳某、李某無視國家法律，利用買賣虛擬貨幣的形式變相買賣外匯，情節嚴重，已構成非法經營罪。公訴機關指控的罪名成立，予以支持。根據二被告在共同犯罪中所扮演的角色及認罪態度，以非法經營罪分別判處二人相應刑罰及罰金。宣判後，兩人均表示服判。

法院認為，泰達幣是一種與美元掛鉤的虛擬貨幣，其價格相對穩定且可匿名在全球流通，然而泰達幣的高度流通性、匿名性、監管困難性吸引了大量犯罪資本，買賣泰達幣的社會危害性極大。

本案透過審理，確認被告以虛擬貨幣為媒介，進行外幣與人民幣貨幣價值轉換的行為屬變相買賣外匯，構成非法經營罪，該定性及處理結果，對打擊涉及虛擬貨幣的新型領域犯罪案件具有積極意義。

02 USDT不是“外匯”，本案判決存在爭議

因僅能透過公開管道的資訊了解本案，所以颯姐團隊只能基於法院認定並公開的案件事實來進行評析。颯姐團隊認為，本案的裁判結果、裁判觀點都值得商榷。從本案被告的行為來看，這就是一個非常普通的OTC行為，也就是用法定貨幣兌換加密貨幣。從法院公開的案件事實來看，被告沒有換匯行為（案件不涉及任何外國法定貨幣的兌換），也沒有任何證據能夠證明被告資金來源系贓物。

首先我們要先明確一點，在我國，買賣外匯到底是否構成犯罪？答案是肯定的。根據最高院和最高檢發布的《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規定：「違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

但是，本案最關鍵的一點在於，USDT是「外匯」嗎？我國的法律法規對「外匯」這個概念有著清楚的定義，根據《中華人民共和國外匯管理條例》第三條：「本條例所稱外匯，是指下列以外幣表示的可以用作國際清償的支付手段與資產：（一）外幣現鈔，包括紙幣、鑄幣；（二）外幣支付憑證或支付工具，包括票據、銀行存款憑證、銀行卡等；（三）外幣有價證券，包括債券、股票等；（四）特別提款權；（五）其他外匯資產。 ，一種僅在價值上對標美元的虛擬資產，不能被解釋為一種“外匯”，買賣USDT的行為更不能被當然的解釋為“變相買賣外匯”。

因此，一家之言，我們認為將單純的OTC行為以「非法經營罪」定罪處罰的行為有違反「罪行法定原則」之嫌。

03 本案是否有刑事處罰的必要？

更重要的是，本案被告的行為是否有定罪量刑的必要？對於被告行為的社會危害性，法院是這麼認為的：「泰達幣是一種與美元掛鉤的虛擬貨幣，其價格相對穩定且可匿名在全球流通，然而泰達幣的高度流通性、匿名性、監管困難性吸引了大量犯罪資本，買賣泰達幣的社會危害性極大。

颯姐團隊認為法院對該案社會危害性的論述值得商榷，該邏輯實際上是假定了「買賣泰達幣一定是在實施違法、犯罪行為」這一前提，法院基於USDT本身的工具屬性，先入為主的認為USDT是一種高風險工具，進而一刀切的將與其相關的行為認定為具有較高社會危害性且具有刑罰可罰性的行為。

實際上，這一預設立場與客觀事實不符，USDT等加密貨幣本身就是一把雙刃劍，其同樣也有拉動經濟發展、促進科技進步的一面，並且也不是所有人都是以實施違法犯罪行為持有和使用加密貨幣的。因此，並不能基於此就認定買賣USDT具有較大的社會危害性。

根據張明楷老師的觀點，「社會危險性」是指行為人有實施違法行為的可能性和蓋然性，「社會危險性」內涵上是指可作為適用具體強制措施的法定依據的，有證據證明的犯罪嫌疑人、被告實施危害社會、他人的行為和其他妨礙刑事訴訟正常進行的行為的可能性。或行為人有實施違法行為的「性向」。

從本案來看，實際上被告的行為並沒有證據能夠證明其具有社會危害性，是否有必要對其定罪處罰值得商榷。

04 寫在最後

颯姐團隊認為，目前我國並沒有推出任何法律規定命令禁止個人持有、使用加密資產，或是私人間偶發的加密資產兌換行為，如果法院基於USDT本身的工具屬性，先入為主的認為USDT是一種高風險工具，進而一刀切的將與其相關的行為認定為具有較高社會危害性且具有刑罰可罰性的行為將會造成法律適用的不確定性，不利於經濟和新興技術的發展。